I. Introduction

1. La méthode de fixation des acomptes et des honoraires du tribunal arbitral est l'un des éléments les plus caractéristiques de l'arbitrage conformément au règlement d'arbitrage de la CCI (ci-après le « règlement »). Ce règlement prévoit un dispositif complet pour le recouvrement auprès des parties d'une provision destinée à couvrir les frais de l'arbitrage (ci-après la « provision ») 2. Alors que la provision est fixée au début de la procédure 3, son montant peut être réévalué à tout moment 4. Lorsque la procédure d'arbitrage se termine, soit par une sentence finale soit par le retrait de l'affaire, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (ci-après la « Cour ») fixe les honoraires et frais des arbitres et les frais administratifs de la CCI 5. L'un des principes de l'arbitrage de la CCI est que les parties paient la provision en parts égales. L'article 30(3) du règlement indique :

La provision fixée par la Cour est due en parts égales par le demandeur et le défendeur [...] Toutefois, toute partie peut payer l'intégralité de la provision correspondant à une demande principale ou reconventionnelle si l'autre partie ne verse pas la part qui lui incombe [...] 6[Page64:]

2. Des difficultés peuvent surgir lorsqu'une des parties refuse de payer sa part de la provision 7. Il existe un certain nombre de dispositions du règlement qui traitent de cette situation. Premièrement, l'article 30(3) du règlement prévoit que toute partie peut payer l'intégralité de la provision si l'autre partie ne verse pas la part qui lui incombe. La partie qui paye à la place de l'autre partie peut alors demander au tribunal arbitral de tenir compte, dans la sentence finale, de la défaillance de l'autre partie. L'article 31(3) du règlement indique que dans sa sentence finale, le tribunal arbitral « liquide les frais de l'arbitrage et décide à laquelle des parties le paiement en incombe ou dans quelle proportion ils sont partagés entre elles. » Il y a lieu d'observer à cet égard que le règlement établit une distinction très précise entre le paiement de la provision par les parties et la répartition des frais de l'arbitrage décidées par le tribunal arbitral à la fin de la procédure.

3. Si la Cour est saisie à la fois de demandes principales et de demandes reconventionnelles, elle peut fixer des provisions distinctes pour les demandes principales et les demandes reconventionnelles. Généralement, la Cour ne fixe des provisions distinctes que si l'une des parties a refusé de payer sa part de la provision globale 8 et si l'autre partie a refusé de payer à sa place. Si la Cour fixe des provisions distinctes et qu'une partie refuse de payer la provision distincte fixée pour ses demandes principales ou ses demandes reconventionnelles, le secrétaire général de la Cour finira par appliquer l'article 30(4) du règlement aux termes duquel les demandes principales ou les demandes reconventionnelles seront considérées comme retirées 9.

4. Comme nous pouvons le constater, le règlement possède certains mécanismes visant les parties défaillantes 10. A quelques reprises, les parties ont cependant cherché à utiliser d'autres moyens pour faire face au problème du refus de l'adversaire de payer sa part de la provision. Elles ont sollicité notamment du tribunal arbitral une ordonnance ou une sentence condamnant la partie défaillante à payer sa part de la provision 11. Ces demandes font l'objet du présent article.

5. Le sujet peut être clairement divisé en deux volets. Le premier est théorique : d'où un tribunal arbitral peut-il tirer le pouvoir de rendre une sentence ou une ordonnance relative à la provision ? Cette question est examinée dans la section II. Le deuxième volet est d'ordre pratique : quels sont les éléments dont les parties et les tribunaux arbitraux devraient tenir compte lors de l'examen d'une demande visant à obtenir une telle ordonnance ou sentence ? Cette question est examinée dans la section III.

II. Fondements sur lesquels le tribunal arbitral appuie son pouvoir de rendre des ordonnances ou des sentences relatives à la provision

6. Il existe maintenant plusieurs sentences et ordonnances traitant de ce sujet ainsi qu'un petit nombre d'articles 12. Quatre des sentences ont été publiées 13. Les parties et les arbitres n'ont donc pas eu l'avantage de lire une partie de la documentation produite à ce sujet. Il ressort de ces ordonnances, sentences et articles que les arbitres et les auteurs sont divisés quant aux fondements juridiques des ordonnances [Page65:] ou sentences de ce type. Dans l'ensemble, il y a deux approches dont l'une se fonde sur la notion de contrat et l'autre sur celle de mesures provisoires. Les partisans de l'approche contractuelle prétendent que la première phrase de l'article 30(3) 14 crée une obligation matérielle entre les parties, que l'on peut faire respecter comme toute autre clause d'un contrat. Ceux qui raisonnent en termes de mesures provisoires sont d'avis que l'article 30(3) doit être considéré comme une disposition procédurale et que toute ordonnance ou sentence s'y rapportant doit être traitée en conséquence 15.

7. La distinction entre ces deux approches théoriques a des retombées importantes sur le plan pratique : le test juridique auquel doit répondre la partie non défaillante pour que le tribunal arbitral rende une sentence ou une ordonnance en sa faveur en dépendra. Comme nous allons le voir, les tests à appliquer sont fondamentalement différents, en fonction de l'approche adoptée.

8. On peut se demander si un tribunal arbitral possède effectivement la compétence pour rendre une ordonnance ou une sentence relative à la provision. On peut penser que l'accord des parties pour soumettre leur différend à l'arbitrage CCI confère à la Cour un pouvoir exclusif sur le côté financier de l'affaire, ce qui signifierait que ce type de décision n'est pas du ressort du tribunal arbitral. Cependant, à ce jour, aucune ordonnance ou sentence n'est arrivée à la conclusion que le tribunal arbitral n'était pas compétent pour rendre une ordonnance ou une sentence concernant la provision. Cela peut paraître quelque peu surprenant étant donné que l'un des avantages de l'arbitrage institutionnel - et l'une des raisons pour lesquelles les parties choisissent cette voie - provient du fait que l'institution contrôle le côté financier de l'affaire.

9. Les ordonnances et sentences à ce sujet n'ont pas toujours établi une distinction très nette entre les deux écoles de pensée. On peut le constater dans la première sentence relative à cette question - une sentence partielle du 2 septembre 1996, rendue dans l'affaire n° 7289. L'arbitrage était régi par le règlement d'arbitrage de la CCI de 1988 (ci-après le « règlement de 1988 »). Une partie a payé sa part de la provision mais l'autre partie à refusé de payer la sienne. La Cour a invité la partie non défaillante à payer celle-ci à la place de la partie défaillante mais elle a refusé. L'arbitre unique s'est trouvé face à une demande de mesures provisoires et notamment d'une décision enjoignant à la partie défaillante de payer sa part de la provision à la CCI. Il est fait observer dans la sentence que le règlement de 1988 ne prévoit pas expressément que le tribunal arbitral puisse rendre une ordonnance ou une sentence de la nature recherchée. La sentence poursuit ensuite l'examen des deux parties de l'article 9(2) du règlement de 1988 16 qui sont presque identiques aux dispositions de l'article 30(3) du règlement de 1998. La sentence partielle examine la nature de l'invitation faite par la Cour à la partie non défaillante de se substituer à la partie défaillante et déclare :

C'est un « remède » qui est à la disposition de la Cour, et en réalité simplement un expédient destiné à faciliter, si l'une des parties y trouve son intérêt (c'est-à-dire tout demandeur pour les frais relatifs à sa propre demande), la poursuite de la procédure. Il ne fait pas disparaître l'obligation de fond qui pèse contractuellement sur chaque partie d'avoir, dans l'arbitrage CCI, à participer également au paiement de la provision pour frais, obligation que chaque partie contracte réciproquement à l'égard de l'autre. Dans le silence du règlement de la CCI, l'« invitation » faite par la Cour au créancier de cette obligation de se substituer au débiteur (de la moitié de la provision) ne saurait porter atteinte au droit de ce créancier contractuel d'obtenir l'exécution forcée de l'obligation de l'autre partie. [Page66:]

10. Ce passage laisse à penser que l'arbitre unique suivait l'approche contractuelle. Des ordonnances et des sentences ultérieures fondées sur l'approche contractuelle montrent qu'une décision en faveur de la partie non défaillante ne peut lui être refusée, sauf si la partie défaillante peut prouver qu'elle est d'une manière ou d'une autre dispensée de l'exécution de son obligation contractuelle. Si une telle exception n'était pas soulevée, il ne serait pas nécessaire de poursuivre l'examen de la présente question.

11. Cependant, la sentence partielle se poursuit par l'examen de certaines décisions relatives aux mesures provisoires. Elle fait remarquer que « il y a lieu de se demander si la condamnation des défenderesses au paiement de la moitié de la provision présente un caractère d'urgence, et si elle est de nature à éviter un dommage grave et irréparable ». Estimant que la partie non défaillante n'a pas rempli son obligation de prouver la nécessité d'une telle ordonnance pour éviter un dommage grave et irréparable, l'arbitre unique s'abstient de rendre l'ordonnance sollicitée.

12. A la suite de cette première sentence qui n'a pas été publiée mais a fait l'objet de commentaires dans certaines publications 17, on a vu apparaître une distinction entre les deux approches ; nous allons maintenant les étudier plus en détail.

A. L'approche contractuelle

13. Comme nous l'avons fait observer ci-dessus, selon cette approche, la première phrase de l'article 30(3) du règlement - « La provision fixée par la Cour est due en parts égales par le demandeur et le défendeur » - crée une obligation contractuelle qui lie les parties entre elles.

14. Un certain nombre d'ordonnances et de sentences ont suivi cette approche. Elles se fondent sur deux éléments : (i) que l'article 30(3) du règlement représente une obligation contractuelle entre les parties (par opposition soit à une obligation procédurale ou à une obligation entre les parties et la CCI), et (ii) qu'un différend concernant cette condition contractuelle entre dans le champ d'application de la clause compromissoire insérée dans le contrat conclu entre les parties.

15. Telle fut l'approche utilisée dans l'affaire n° 10526. La partie non défaillante avait effectué le paiement à la place de la partie défaillante. Dans une sentence partielle en date du 2 décembre 2000, le tribunal arbitral précise que « l'obligation de payer la moitié de la provision, prévue par ce règlement, doit être considérée comme une obligation contractuelle, et tout différend à son sujet est un « différend découlant du présent contrat » au sens de la clause compromissoire 18 ». La sentence partielle rappelle que la décision demandée n'était pas une mesure provisoire car il ne s'agissait pas de décider à titre provisoire à qui incomberait finalement les frais de l'arbitrage mais plutôt de décider de manière définitive à qui incomberait le paiement de la provision. Il est important de remarquer que le tribunal arbitral n'a pas demandé à la partie non défaillante de prouver la nécessité d'une telle décision ou le fait qu'elle subirait un dommage irréparable par suite du comportement de la partie défaillante.

16. Dans les ordonnances et les sentences qui suivent l'approche contractuelle, les tribunaux arbitraux ont estimé que le règlement de la CCI est inclus dans l'accord des [Page67:] parties par référence 19 et ils ont estimé qu'il n'y avait pas lieu de traiter ces dispositions insérées par référence différemment des autres conditions du contrat entre les parties.

17. Cette approche a été adoptée par un certain nombre d'auteurs éminents. W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson déclarent à cet égard que :

Toutes les conditions d'une sentence intérimaire paraissent remplies : la partie non défaillante a subi un dommage immédiat, l'inexécution d'une obligation contractuelle soulève des questions simples, le montant des dommages est connu et la demande porte sur un montant déterminé 20.

Cependant, les auteurs soulignent ensuite que même si la mesure est fondée en droit, le tribunal arbitral conserve toujours la liberté de rendre ou non une sentence intérimaire ou partielle 21.

18. On insiste également sur le fait qu'une ordonnance ou une sentence selon cette approche n'a pas pour objet de réparer un manquement aux obligations contractuelles mais plutôt d'exprimer une obligation existante et d'imposer l'exécution de celle-ci. Comme le fait remarquer I. Fadlallah :

l'objet de la demande est l'exécution de l'obligation contractuelle de paiement et non l'indemnisation d'un dommage. En dépit du caractère envahissant de la responsabilité civile, il ne faut rechercher ni le caractère irréparable d'un préjudice, ni l'urgence. Pour être exécutée, une obligation contractuelle n'a pas à répondre à d'autres conditions que son existence et son exigibilité 22.

19. Toutefois, une sentence récente de la CCI met en évidence que même en suivant strictement cette approche, il ne s'ensuit pas automatiquement que le tribunal arbitral rendra une ordonnance ou une sentence de ce type. Dans l'affaire en question (n° 11330), la partie non défaillante a payé sa propre part de la provision et a versé une garantie bancaire pour couvrir la part de la partie défaillante. La partie non défaillante a demandé au tribunal arbitral d'ordonner à la partie défaillante de payer sa part de la provision à la CCI. Dans une sentence partielle en date du 17 juin 2002, le tribunal arbitral a adopté l'approche contractuelle en déclarant :

Le tribunal arbitral conclut que les parties aux procédures arbitrales conduites conformément au règlement de la CCI sont l'une et l'autre tenues impérativement de payer la provision déterminée par la Cour de la CCI en vertu de l'article 30(3) du règlement de la CCI qui - par référence - fait partie de la convention par laquelle les parties décident de soumettre leur différend à l'arbitrage selon ce règlement. Aussi, en l'espèce, la demande [de la partie non défaillante] est-elle, en principe, bien fondée 23.

20. Tout en précisant que l'obligation qui incombe aux parties de payer leur parts respectives de la provision est bien claire, la sentence ci-dessus fait remarquer par ailleurs qu'il existe certaines exceptions. Il s'agit pour l'une d'entre elles du « principe généralement accepté autorisant une partie à interrompre l'exécution de ses obligations si l'autre partie, par exemple en raison de la dégradation de sa situation financière, n'est plus en mesure de s'acquitter d'une grande partie de ses obligations ». La sentence partielle examine ensuite la situation financière de la partie non défaillante. La partie défaillante avait fait valoir qu'elle ne paierait pas sa part de la provision étant donné que la partie non défaillante avait pris des mesures de restructuration de son entreprise. La partie défaillante prétendait que cette réorganisation ne s'expliquait que par le fait que la société holding de la partie non [Page68:] défaillante était prête à ce que la partie non défaillante se mette en cessation de paiements au cas où elle perdrait l'arbitrage. Le tribunal arbitral a décidé à la majorité que « la réorganisation [de la partie non défaillante] ne pouvait s'expliquer que par une tentative délibérée de détériorer sa situation financière au point d'être en cessation de paiements, c'est-à-dire de disparaître de la scène économique au cas où elle perdrait l'affaire alors qu'elle se maintiendrait en situation régulière si elle était gagnante ».

21. Dans l'affaire n° 10349, la partie non défaillante avait payé à la place de la partie défaillante et cherchait à obtenir une décision exigeant de la partie défaillante le remboursement du montant qu'elle avait payé. Dans sa défense, la partie défaillante déclarait que l'une des raisons pour lesquelles elle ne payait pas sa part de la provision était qu'elle contestait la compétence du tribunal arbitral. Dans sa sentence partielle du 8 avril 2002, le tribunal arbitral a rejeté la demande de la partie non défaillante en expliquant que « étant donné que la question de la compétence à l'égard de [la partie défaillante] reste en suspens, la réparation demandée par [la partie non défaillante] ne peut pas être accordée 24 ». Il est intéressant de noter que la sentence tient compte des deux approches différentes évoquées précédemment mais précise que « la question peut rester posée de savoir si la première phrase de l'article 30(3) du règlement de la CCI impose effectivement aux parties l'obligation matérielle de payer en parts égales la provision fixée par la Cour de la CCI, affirmation qui est contestée par une autre tendance de la doctrine [...] ».

22. Les partisans de l'approche contractuelle soulignent qu'au moment où les parties sont invitées à payer la provision, la partie défaillante est obligée, vis-à-vis de l'autre partie, de payer sa part. Ils affirment que cette obligation existe bel et bien à ce stade et n'est ni provisoire ni préliminaire. A cet égard, ils diffèrent radicalement des personnes qui raisonnent en termes de mesures provisoires.

B. L'approche fondée sur la notion de mesures provisoires

23. Cette approche part du principe que le règlement établit une distinction entre les aspects financiers de la procédure arbitrale qui sont de la compétence du tribunal arbitral et ceux qui sont de la compétence de la Cour. D'après ce point de vue, la première phrase de l'article 30(3) représente une obligation des parties vis-à-vis de la CCI et non pas, à proprement parler, une obligation entre les parties. X. Favre-Bulle expose ainsi son point de vue :

En arbitrage CCI, il nous semble que l'accord des parties tend à répartir les compétences en matière de frais de l'arbitrage : alors que le tribunal arbitral est compétent pour décider quelle partie doit finalement supporter quelle part de frais, la question de la provision est de la seule compétence de la CCI [...]

Si les arbitres sont saisis de cette question, ils ne peuvent pas à notre avis rendre une décision de droit matériel, par une sentence partielle sur le fond, condamnant le défendeur à un paiement de nature contractuelle, puisqu'ils ne sont pas compétents pour statuer, à la place de la CCI, sur une question de nature administrative 25.

Cette distinction aboutit à la conclusion que la première phrase de l'article 30(3) du règlement ne crée pas, en soi, une obligation contractuelle contraignante entre les parties. [Page69:]

24. Les partisans de cette approche prétendent qu'elle correspond à la nature des relations dans une procédure d'arbitrage CCI. D. Mitrovic, dans ses commentaires de l'une des toute premières sentences à avoir adopté l'approche contractuelle, précise :

Il faut néanmoins constater que les positions prises dans la décision se basent sur le concept purement contractuel de l'arbitrage et sur celui selon lequel toutes les dispositions du Règlement font partie intégrante du rapport contractuel entre les deux parties. Il existe, toutefois, un autre concept, selon lequel les dispositions du Règlement sur la provision représentent les conditions générales des prestations des services arbitraux de la Cour et qu'il s'agit de rapports de la Cour avec les parties, c'est-à-dire avec chacune d'elles et non de rapports mutuels entre les parties 26.

25. Cela ne signifie pas automatiquement cependant qu'un tribunal arbitral ne puisse pas rendre une décision traitant de la question de la provision. Plus exactement, les partisans de cette approche font valoir qu'une demande de ce type doit être considérée comme une mesure provisoire de protection en application de l'article 23(1) du règlement 27.

26. Une sentence partielle en date du 26 mars 2002, rendue dans l'affaire n° 11405, envisage la question dans une optique intéressante. Elle met l'accent sur le fait qu'en application de l'article 30(2) du règlement, la Cour de la CCI peut fixer des provisions séparées pour les demandes principales et les demandes reconventionnelles. Elle déclare à cet égard :

L'arbitre considère que le pouvoir dont dispose la Cour d'arbitrage de la CCI de libérer les parties de l'obligation de payer chacune la moitié de la provision globale, en fixant des provisions séparées, laisse supposer que les parties ne sont pas contractuellement obligées (l'une vis-à-vis de l'autre) de payer la moitié de la provision lorsqu'une demande reconventionnelle est présentée 28.

27. La sentence partielle transpose alors ce raisonnement au cas où il n'y a pas de demande reconventionnelle et déclare :

L'arbitre estime que la nature (contractuelle ou administrative) de la première phrase de l'article 30(3) n'est pas modifiée lorsque le défendeur présente une demande reconventionnelle. Il s'ensuit que la première phrase de l'article 30(3) du règlement de la CCI ne crée pas pour les parties une obligation contractuelle de payer chacune la moitié de la provision. Cette règle détermine la manière habituelle de fournir les provisions et réglemente les relations entre la Cour d'arbitrage de la CCI et les parties.

Nonobstant ce qui précède, si l'une des parties ne s'y conforme pas et si l'autre partie paie l'intégralité de la provision, le tribunal arbitral doit tenir compte de cette règle et prendre éventuellement une « mesure provisoire » conformément à l'article 23 du règlement de la CCI.

28. La sentence partielle examine ensuite quelles conditions doivent être remplies avant de pouvoir ordonner une mesure provisoire en vertu de l'article 23 du règlement. Elle examine le sujet quelque peu épineux des preuves que doit apporter la partie pour bénéficier d'une mesure provisoire ou conservatoire et conclut : « Le tribunal arbitral doit examiner et mettre en balance les intérêts légitimes des deux parties. Aucune urgence caractérisé ou préjudice irréparable ne devrait être exigée au préalable. »

29. Dans une sentence partielle en date du 25 octobre 2002 dans l'affaire n° 11392, le tribunal arbitral s'est référé en ces termes au critère qui doit être rempli pour que le paiement soit ordonné sous la forme d'une mesure provisoire :[Page70:]

Ce n'est que lorsqu'il est convaincu que le refus par [la partie défaillante] de payer sa part de la provision entraînerait une injustice qu'un tribunal arbitral doit, si on le lui demande, faire ce qu'il peut pour empêcher ladite injustice 29.

30. La sentence partielle estime ensuite que la partie non défaillante était parvenue à prouver au tribunal arbitral qu'elle ne disposait pas des ressources financières pour couvrir la moitié de la provision due par la partie défaillante. La sentence partielle conclut que le comportement de la partie défaillante entraînerait un préjudice irréparable qui pourrait être évité grâce à la mesure demandée par la partie non défaillante.

31. Concrètement, l'issue de ce débat concerne laquelle des parties doit supporter la charge de la preuve. Si l'on suit l'approche contractuelle, il incombe à la partie défaillante de convaincre le tribunal arbitral que la situation est telle qu'elle ne devrait pas être obligée de payer sa part de la provision. Par contre, si l'on raisonne en termes de mesures provisoires, il revient à la partie non défaillante de convaincre le tribunal arbitral de l'existence de raisons convaincantes en vertu desquelles la partie défaillante devrait être obligée de payer sa part de la provision.

III. Considérations pratiques à prendre en compte au moment de rendre une ordonnance ou une sentence concernant la provision

32. Après avoir étudié les approches théoriques de notre sujet, nous allons nous tourner maintenant vers quelques questions d'ordre pratique. Nous examinerons les trois points suivants : la forme et la nature de la décision du tribunal arbitral, les activités de la Cour et de son secrétariat et l'application de l'article 30(4) du règlement, et finalement, l'exécution de l'ordonnance ou de la sentence.

A. La forme et la nature de la décision du tribunal arbitral

33. Les deux questions à examiner sont les suivantes : (1) la décision devrait-elle prendre la forme d'une ordonnance de procédure ou d'une sentence et (2) l'ordonnance ou la sentence devrait-elle être rendue au profit de la partie non défaillante ou de la CCI.

(1) Sentence ou ordonnance de procédure ?

34. Le règlement permet de rendre à la fois des sentences et des ordonnances de procédure. Son article 23 prévoit expressément que les décisions concernant les mesures conservatoires et provisoires peuvent prendre la forme d'une sentence ou d'une ordonnance. Par conséquent, si le tribunal arbitral devait suivre l'approche fondée sur la notion de mesures provisoires, il aurait évidemment le choix entre une ordonnance et une sentence.

35. Cependant, il a également été avancé que les décisions qui suivent l'approche contractuelle concernent les droits matériels entre les parties et doivent donc prendre [Page71:] la forme d'une sentence. Telle est la position adoptée dans la sentence partielle du 17 juin 2002 dans l'affaire n° 11330 :

Le tribunal arbitral considère en outre qu'il convient, étant donné le caractère contractuellement indépendant et autonome de l'obligation des parties, de statuer sous forme d'une sentence partielle ou intérimaire plutôt que sous forme d'une ordonnance simplement… 30

36. I. Fadlallah affirme de façon très persuasive qu'une disposition de cette nature doit prendre la forme d'une sentence et non pas d'une ordonnance de procédure 31.

37. Dans une ordonnance de procédure en date du 10 septembre 1999 dans l'affaire n° 10169, l'arbitre unique a étudié une grande partie de la documentation sur ce sujet et notamment son examen dans le cadre du droit suisse puisque le lieu de l'arbitrage était en Suisse. L'arbitre a suivi l'approche contractuelle et décidé d'ordonner à la partie défaillante de payer sa part de la provision à la CCI et il a commenté ainsi la forme donnée à la décision :

Le demandeur a décrit la décision qu'il demandait comme étant une « sentence intérimaire » et s'est appuyé sur l'article 23 du règlement de la CCI. Cet article prévoit des « Mesures conservatoires et provisoires » ; les décisions prises en vertu de cet article peuvent avoir la forme d'une sentence ou d'une ordonnance.

[...]

Cependant, comme l'a fait observer [le défendeur], la décision ordonnant au défendeur de payer sa part de la provision est aussi une décision définitive dans la mesure où elle ne porte pas sur la répartition des frais de l'arbitrage mais sur le paiement de la provision. De ce fait, la décision que je prends au sujet de la provision peut prendre la forme d'une ordonnance pour des mesures provisoires relatives aux coûts de l'arbitrage ou d'une sentence relative au paiement de la provision.

Afin de réparer immédiatement le préjudice subi par le demandeur sans passer par la formalité d'une sentence CCI, je rends la présente décision sous forme d'une ordonnance. Si le défendeur refuse de déférer à cette ordonnance, le demandeur pourra demander une sentence intérimaire conformément aux articles 2 (iii) et 24 à 29 du règlement 32.

38. Il s'agit là d'un compromis intéressant entre les deux positions. Toutefois, cette approche pourrait être l'objet d'une critique. Comme nous l'avons fait observer ci-dessus, une décision fondée sur l'approche contractuelle concerne les droits et obligations des parties tels qu'ils résultent du contrat ; la décision devrait donc prendre la forme d'une sentence.

(2) Paiement à la partie non défaillante ou à la CCI ?

39. Nous avons vu d'après les exemples présentés qu'il existe un certain nombre de scénarios susceptibles de se produire si une partie refuse de payer sa part de la provision. Le premier se produit lorsque la partie non défaillante s'est acquittée de l'intégralité de la provision en payant la moitié à la place de la partie défaillante. Le second s'applique lorsque la partie non défaillante n'a payé que sa moitié de la provision et que l'autre moitié reste impayée. Le troisième scénario est celui où la partie non défaillante a payé sa propre part de la provision et a déposé une garantie bancaire pour couvrir la part de la provision incombant à la partie défaillante.[Page72:]

40. Dans le second scénario, lorsque la partie non défaillante n'a pas payé, il se pose une question intéressante qui est celle de savoir si le tribunal arbitral peut ordonner à la partie défaillante de payer directement à la CCI. La Cour ne chercherait pas à faire exécuter une sentence même si l'un des éléments du dispositif était techniquement en sa faveur.

41. Dans aucune des ordonnances et sentences rendues à ce jour la compétence du tribunal arbitral à rendre une ordonnance ou une sentence en faveur de la CCI n'a été précisément contestée par une partie. Cependant, cette question a fait l'objet de commentaires dans une sentence partielle du 2 décembre 2000 dans l'affaire n° 10526 où la partie non défaillante a payé à la place de la partie défaillante. Le tribunal arbitral est parvenu à la conclusion que la partie défaillante devrait rembourser à la partie non défaillante la somme payée à sa place, en déclarant :

Il n'est pas contestable, par exemple, que c'est la Cour qui fixe le montant de la provision, et non les arbitres. On pourrait également douter que le Tribunal arbitral puisse ordonner à une partie de payer à la CCI sa part de provision, d'autant que le Secrétariat peut inviter le Tribunal arbitral à suspendre ses activités tant qu'une demande de provision n'est pas satisfaite. Mais en l'espèce la demande tend à voir condamner [la défenderesse] à rembourser à [la demanderesse] la part que celle-ci a versée pour elle, ce qui ne met pas en cause le fonctionnement de la Cour internationale d'arbitrage en tant qu'institution.

42. Dans deux affaires récentes (nos 11392 et 11866) il a été enjoint aux parties défaillantes de payer directement à la CCI. Dans l'affaire n° 11866, la partie non défaillante avait déposé une garantie bancaire pour la part de la provision incombant à la partie défaillante. La sentence partielle en date du 20 décembre 2002, rendue dans cette affaire, estimait que la partie défaillante devait payer sa part de la provision à la CCI et « faire le nécessaire pour obtenir le déblocage, par la CCI, de la garantie bancaire 33 ».

43. Par ailleurs, la sentence partielle rendue dans l'affaire n° 11392 concluait que la partie non défaillante pourrait subir un préjudice irréparable en l'absence d'une telle mesure. Le dispositif de la sentence partielle précise :

… décide … en application de l'article 23(1) du règlement d'arbitrage, d'ordonner [à la partie défaillante] d'avancer à la CCI, dans les trois mois de la notification de la présente sentence arbitrale, la moitié de la provision telle qu'elle a été fixée par la Cour internationale d'arbitrage de la CCI 34.

44. On se rend compte que ce genre de dispositif peut présenter un certain nombre de difficultés. Premièrement, si une partie devait demander l'exécution d'une telle sentence, le juge devrait tenir compte du montant dû à la CCI à ce moment-là. On pourrait alors s'interroger sur le type de preuve qui serait nécessaire pour attester de l'existence de cette dette. Deuxièmement, selon l'article 30(2) du règlement, la provision peut être réévaluée à tout moment pendant l'arbitrage. Si la partie non défaillante demandait l'exécution d'une telle sentence, le montant pourrait être modifié à tout moment de la procédure.

45. On peut également mentionner dans ce contexte deux sentences partielles dans l'affaire n° 11692. La partie non défaillante s'était acquittée de sa part de la provision mais n'avait pas payé à la place de la partie défaillante. La partie non défaillante a demandé au tribunal arbitral d'ordonner à la partie défaillante de payer sa part de la [Page73:] provision à la partie non défaillante. Bien entendu, cette demande a été rapidement rejetée. La partie non défaillante a par la suite payé à la place de l'autre partie et déposé à nouveau une demande auprès du tribunal arbitral. Le tribunal arbitral a rendu une autre sentence ordonnant à la partie défaillante de payer sa part de la provision à la partie non défaillante.

B. Les activités de la Cour et de son secrétariat et l'application de l'article 30(4) du règlement

46. Au fil du temps, la Cour de la CCI a élaboré un système complet pour traiter les aspects financiers des arbitrages CCI. En matière d'ordonnances et de sentences relatives à la provision pour frais de l'arbitrage, il y a lieu d'examiner (1) la relation existant entre l'ordonnance ou la sentence et les activités de la Cour et de son secrétariat, (2) l'application de l'article 30(4) du règlement.

(1) Relation existant entre l'ordonnance ou la sentence et les activités de la Cour et de son secrétariat

47. Comme nous l'avons signalé ci-dessus, des ordonnances et des sentences ont été rendues aussi bien en faveur de la partie non défaillante que de la CCI. Cependant, une ordonnance ou une sentence ne va pas faire cesser ou avoir une incidence sur le fonctionnement normal de la Cour ou de son secrétariat. Celui-ci continuera de veiller à ce que les décisions de la Cour en matière de provision soient mises en œuvre. Si les parties ne paient pas les provisions telles qu'elles ont été fixées par la Cour, le secrétaire général appliquera en dernier ressort l'article 30(4) du règlement 35.

48. Avec l'aide du secrétariat la Cour contrôle minutieusement les aspects financiers de l'ensemble des affaires. Elle est invitée à réexaminer la provision si le secrétariat se rend compte que certains éléments paraissent le justifier 36. Si le tribunal arbitral a ordonné à la partie défaillante de payer la provision et que la Cour décide ultérieurement de réexaminer le montant de ladite provision, un certain nombre de problèmes peuvent se poser. Dans le cas d'une augmentation, il pourrait arriver que la partie défaillante ait été condamnée à payer un montant représentant moins de la moitié de la provision. La situation est plus préoccupante si la Cour décide de diminuer la provision car la partie défaillante a pu recevoir l'ordre de s'acquitter d'un montant supérieur à ce qu'elle est obligée de payer conformément au règlement.

49. La situation serait également problématique si par extraordinaire une ordonnance ou une sentence de cette nature était rendue et que la Cour décide ensuite de fixer des provisions séparées. La fixation de provisions séparées modifie souvent beaucoup le montant à payer par l'une des parties ou par les deux. La situation devient encore plus complexe si l'une des demandes est retirée par la suite en application de l'article 30(4) du règlement. Bien entendu, il est peu probable que cette situation se produise parce qu'en présence de demandes principales et reconventionnelles, il est plus vraisemblable que la partie non défaillante demande la fixation de provisions séparées au lieu de solliciter une ordonnance ou une sentence. [Page74:]

(2) Article 30(4) du règlement

50. Le paragraphe 30(4) du règlement dispose :

Lorsqu'une demande de provision n'est pas satisfaite, le Secrétaire général peut, après consultation du tribunal arbitral, l'inviter à suspendre ses activités et fixer un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours, à l'expiration duquel la demande principale ou reconventionnelle à laquelle correspond cette provision sera considérée comme retirée. Au cas où la partie concernée entend s'opposer à cette mesure, il lui appartient de demander, dans le délai ci-dessus, que la question soit tranchée par la Cour. Un tel retrait ne privera pas la partie concernée du droit de réintroduire ultérieurement la même demande ou demande reconventionnelle dans une autre procédure.

51. L'article 30(4) du règlement est l'ultime mécanisme d'exécution en matière de paiement de la provision. Deux points sont à signaler à cet égard. Premièrement, une partie qui a reçu une sentence en faveur de la CCI au sujet de la provision pourrait penser qu'elle n'a pas à payer le solde de la provision. Deuxièmement, si une ordonnance ou une sentence relative à la provision doit être mise à exécution, cela peut demander un certain temps. Nonobstant une telle ordonnance ou sentence, le secrétaire général invoquera l'article 30(4) si la provision n'a pas été payée dans son intégralité.

C. Exécution de la sentence ou de l'ordonnance

52. Alors que la plupart des parties se plient spontanément aux ordonnances et aux sentences rendues dans les arbitrages CCI, certaines parties n'agissent pas ainsi. On peut penser que si une partie manque à son obligation de payer la moitié de la provision, elle pourrait fort bien s'abstenir de suivre une ordonnance ou une sentence rendue à cet égard.

53. Un certain nombre de sentences et articles sur ce sujet ont fait observer que même si la partie non défaillante réussit à obtenir une sentence, ladite sentence n'a pas d'effet coercitif. Comme il est précisé dans la sentence partielle de l'affaire n° 7289 :

l'arbitre ne disposant d'aucun pouvoir coercitif, sa sentence donnerait lieu à des difficultés d'exécution, […] qui seraient disproportionnées au regard de son montant. D'autre part, l'arbitre constate que l'essentiel des efforts de tous, dans cette affaire, a été consacré à des difficultés de procédure, et que, si urgence il y a, elle concerne désormais l'instruction et le règlement du fond du litige.

54. On peut également signaler qu'il y aurait probablement certaines difficultés si la procédure d'exécution était en cours au moment où le tribunal arbitral rend la sentence finale. Cela signifie que la décision prise dans la sentence finale concernant les frais de l'arbitrage devra tenir compte du respect ou du non respect, par la partie défaillante, de la décision contenue dans la sentence partielle (et de la question de savoir si cette décision a été exécutée).

55. Si l'exécution n'intervient pas spontanément il faudra avoir recours aux juridictions nationales pour faire exécuter les sentences et les ordonnances mais la situation ne sera pas identique dans les deux cas.

(1) Sentences

56. Au moins en théorie, les sentences intérimaires ou partielles concernant la provision devraient pouvoir être exécutées en vertu de la convention de New York [Page75:] pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (ci-après « convention de New York »). Toutefois, selon la nature exacte de la sentence, l'exécution immédiate d'une sentence partielle peut ne pas être admise dans certaines juridictions 37.

57. La difficulté d'exécution d'une sentence partielle peut être plutôt d'ordre logistique que juridique. Les procédures d'exécution prennent un certain temps pour être menées à bonne fin. En fonction du système juridique et des tribunaux au sein de ce système, la sentence peut prendre des mois voire des années à faire exécuter. Pendant le déroulement de la procédure d'exécution, s'il est souhaité que l'arbitrage se poursuive, l'une ou l'autre des parties devra payer la provision, faute de quoi le secrétaire général appliquera l'article 30(4) du règlement.

(2) Ordonnances de procédure

58. A la différence des sentences, les ordonnances de procédure ne sont pas susceptibles d'exécution conformément à la convention de New York ou tout autre instrument bilatéral important 38. Autrement dit, il n'existe généralement aucun moyen efficace d'assurer leur exécution. Les parties devraient en tenir compte, même si l'on peut espérer que les ordonnances de procédure auront en général force exécutoire à l'avenir 39.

IV. Conclusion

59. On peut faire remarquer en guise de conclusion, tout d'abord que la distinction existant entre l'approche qui se fonde sur l'aspect contractuel et celle qui se fonde sur les mesures provisoires relève du débat théorique dont le résultat principal est d'ordre concret. Si l'approche contractuelle est mise en première ligne, les parties seront largement en mesure de chercher à obtenir des ordonnances ou des sentences par le simple fait de les demander. Hormis quelques petites exceptions, le tribunal arbitral doit faire droit à la demande d'ordonnance ou de sentence. Par contre, si c'est l'approche relative aux mesures provisoires qui prévaut, les ordonnances et les sentences dans ce domaine peuvent être envisagées de la même manière que les demandes de mesures provisoires : cela est important dans certains cas mais, dans la pratique, il est rare de réussir en raison des critères relativement rigoureux qui doivent être respectés pour que la demande ait une suite.

60. Dans un cadre institutionnel comme celui de la Cour de la CCI, il peut y avoir une troisième approche qui n'a pas encore été approfondie. Il s'agit de prendre en considération le fait que l'institution dispose d'un pouvoir exclusif sur le côté financier de l'affaire. Le rôle que joue l'institution en matière de contrôle du volet financier représente en effet l'un des avantages notables de l'arbitrage institutionnel. Si cette approche devait être suivie, toutes les décisions relatives aux provisions seraient du ressort exclusif de la Cour de la CCI.

61. Mis à part la question théorique, les sentences et les ordonnances relatives à la provision risquent de soulever un certain nombre de difficultés d'ordre pratique qu'il conviendrait d'étudier sérieusement.

1
Les opinions exprimées dans cet article sont personnelles à l'auteur et ne sauraient engager la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ou son secrétariat.

2
Il est énoncé à l'article 30(2) du règlement : « Dès que possible, la Cour fixe la provision de manière à couvrir les honoraires et frais du tribunal arbitral ainsi que les frais administratifs de la CCI correspondant aux demandes d'arbitrage et aux demandes reconventionnelles dont elle est saisie par les parties. Ce montant peut être réévalué à tout moment durant l'arbitrage. Au cas où, indépendamment de la demande principale, une ou plusieurs demandes reconventionnelles seraient formulées, la Cour peut fixer des provisions distinctes pour la demande principale et pour la ou les demandes reconventionnelles. »

3
Avant que la Cour ne fixe le montant de la provision, le secrétaire général peut fixer une avance sur la provision, en vertu de l'article 30(1) du règlement qui dispose : « Dès réception de la demande d'arbitrage, le Secrétaire général peut inviter le demandeur à payer une avance sur la provision pour frais de l'arbitrage dont le montant est fixé de manière à couvrir les frais de l'arbitrage jusqu'à l'établissement de l'acte de mission. »

4
Article 30(2) du règlement.

5
L'article 31 du règlement dispose : « 1. Les frais de l'arbitrage comprennent les honoraires et frais des arbitres et les frais administratifs de la CCI fixés par la Cour, conformément au tableau de calcul en vigueur au moment de l'introduction de la procédure d'arbitrage, les honoraires et frais des experts nommés par le tribunal arbitral ainsi que les frais raisonnables exposés par les parties pour leur défense à l'occasion de l'arbitrage. 2. La Cour peut fixer les honoraires du ou des arbitres à un montant supérieur ou inférieur à ce qui résulterait du tableau de calcul en vigueur si ceci apparaît nécessaire en raison des circonstances exceptionnelles de l'espèce. A tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut prendre des décisions sur des frais autres que ceux fixés par la Cour. 3. La sentence finale du tribunal arbitral liquide les frais de l'arbitrage et décide à laquelle des parties le paiement en incombe ou dans quelle proportion ils sont partagés entre elles. »

6
Italique ajouté.

7
Il est intéressant de signaler les raisons qui conduisent les parties à refuser de verser leur part de la provision. Certaines parties prétendent que la procédure d'arbitrage entamée par le demandeur est abusive et qu'elle n'ont pas à lui apporter leur soutien en versant leur part de provision. D'autres contestent la compétence du tribunal arbitral et déclarent par conséquent qu'elles ne paieront pas leur part de la provision. Cette dernière raison est examinée plus en détail au paragraphe 21 ci-après.

8
Le terme « global » se réfère à la forme habituelle de fixation de la provision en vertu du règlement. Il est utilisé par opposition au cas où la Cour fixe des provisions distinctes.

9
Se reporter aux paragraphes 50 et 51 ci-après.

10
Il y a lieu de noter que dans l'ensemble, le règlement ne fait pas de distinction entre les parties désignées sous le nom de « demandeur » et celles désignées sous le nom de « défendeur ». Logiquement, cette distinction n'est pertinente qu'au moment de l'introduction de la procédure d'arbitrage conformément aux articles 4-6 du règlement. En dehors de cette phase préliminaire, le règlement prévoit l'égalité de traitement des parties.

11
Il est arrivé dans d'autres cas qu'une partie sollicite une telle mesure auprès d'une juridiction nationale. Voir Y. Derains et E.A. Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, La Haye, Kluwer Law International, 1998 à la p. 320 et W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., Oceana Publications/ICC Publishing, 2000 aux pp. 269-270.

12
Quelque treize sentences ont été rendues à ce sujet et au moins une ordonnance de procédure.

13
Il s'agit des affaires n° 7289 ([2002] Rev. arb. 1001), n° 9667 ([2000] J.D.I. 1096 (note D. Hascher), [2002] Rev. arb. 1009), n° 10526 ([2001] J.D.I. 1179 (note S. Jarvin), n° 10671 ([2001] Bulletin ASA 285, [2002] Rev. arb. 1035 (inexactement appelée affaire n° 10526).

14
« La provision fixée par la Cour est due en parts égales par le demandeur et le défendeur. »

15
Cette position est examinée plus en détail ci-après.

16
Article 9(2) : « La provision est due en parts égales par le ou les demandeurs et le ou les défendeurs. Toutefois, toute partie peut payer l'intégralité de la provision correspondant à la demande principale ou reconventionnelle si l'autre partie ne verse pas la part qui lui incombe. »

17
D Mitrovic, « La provision pour frais dans les arbitrages CCI » (1996) 7 :2 Bull. CIArb. CCI 90 à la p. 91 ; Y. Derains et E.A. Schwartz, supra note 11 à la p. 320.

18
Traduit de l'original anglais.

19
Voir, par exemple, la sentence partielle du 27 mars 2001 dans l'affaire n° 10671, supra note 13.

20
W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 11 à la p. 268. Citation traduite de l'original anglais.

21
Ibid.

22
I. Fadlallah, « Le recouvrement de la provision pour frais dans l'arbitrage CCI : de l'obligation des parties entre elles » (2003) 14 :1 Bull. CIArb. CCI (le présent numéro) 57. L'auteur avait eu l'avantage de lire un projet de l'article du professeur Fadlallah pendant la préparation du présent article.

23
Traduit de l'original anglais.

24
Traduit de l'original anglais.

25
X. Favre-Bulle, « Les conséquences du non-paiement de la provision pour frais de l'arbitrage par une partie » [2001] Bulletin ASA 227 à la p. 238.

26
D. Mitrovic, supra note 17 à la p. 89.

27
L'article 23(1) du règlement dispose : « A moins qu'il n'en ait été convenu autrement par les parties, le tribunal arbitral peut, dès remise du dossier, à la demande de l'une d'elles, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée. […] Les mesures envisagées dans le présent article sont prises sous forme d'ordonnance motivée ou, si nécessaire, sous forme d'une sentence, si le tribunal arbitral l'estime adéquat. »

28
Traduit de l'original anglais.

29
Traduit de l'original espagnol.

30
Traduit de l'original anglais.

31
I. Fadlallah, supra note 22 aux pp. 60-61

32
Traduit de l'original anglais.

33
Traduit de l'original anglais.

34
Traduit de l'original espagnol.

35
Voir le paragraphe 51 ci-dessous.

36
Citons parmi ces éléments, sans que cela soit limitatif : (i) une modification du montant en litige, (ii) des dépenses dépassant les prévisions ou (iii) la complexité de l'affaire ou le temps que lui a consacré le tribunal arbitral.

37
Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 à la p. 752 / E. Gaillard et J. Savage, dir., Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, La Haye, Kluwer Law International, 1999 à la p. 739.

38
Ibid. ; J.D.M. Lew, « Analyse des mesures provisoires et conservatoires dans l'arbitrage de la CCI » (2000) 11 :1 Bull. CIArb. CCI 24 à la p. 29. Voir aussi, par exemple, l'affaire australienne Resort Condominiums International, Inc. c. Bolwell & Another (1993), 118 ALR 655.

39
Le Groupe de travail II (arbitrage et conciliation ) de la CNUDCI est en train d'examiner une série de propositions concernant le caractère exécutoire des mesures provisoires et conservatoires.